Respecto a dos casos simultáneos ocurridos en nuestro territorio: La sentencia dada a la mujer que supuestamente agredió a un policía y el caso local del polémico abogado Guillermo Chanjan Ghio, recojo algunas cuestiones históricas de cómo fue evolucionando la interpretación normativa para la sanciones. La temática que abordaré es esencialmente opinable y mi postura personal al respecto no compromete de ninguna manera la honorabilidad de los señores Jueces.
Contiene sí, y así lo espero un embate crítico vigoroso contra el positivismo jurídico legalista que a través de su influencia sienta precedentes peligrosísimos –a mi juicio- en nuestra cultura jurídica.
El positivismo jurídico podría definirse sintéticamente como la pretensión de regulación general tanto de la acción del poder público como del orden social mediante leyes sistemáticas y completas que posibilitarían mediante su simple aplicación casi matemática la solución de cualquier conflicto intersubjetivo de intereses, con abstracción del contenido valorativo o axiológico de los preceptos legales.
Es más el positivismo niega toda vinculación conceptual entre derecho y moral. Como decía Montesquieu, el Juez es un ser inanimado, la boca que pronuncia las palabras de la ley, reduciéndose su magisterio a la mecánica aplicación del texto legal con el solo auxilio de elementales principios de lógica y racionalidad.
Recomendaba Voltaire que los Jueces sean los primeros esclavos de la ley y no los árbitros.
Lo anterior es peligroso por ello es que el Juez ya no debe ser “la boca que pronuncia las palabras de la ley” sino el depositario de un poder que se ejerce con cierta discrecionalidad, sin apasionamientos, ni presión mediática, debe acreditar la racionalidad de sus decisiones, pues allí reside su principal fuente de legitimidad, debe acreditar, en fin, que ese ejercicio más o menos discrecional de poder no es, sin embargo, un ejercicio arbitrario.
La presencia de una fuerte discrecionalidad en el desempeño de la función judicial no proporciona inmunidad al Juez; por el contrario, representa un reto para la conformación de controles jurídicos que se ejercerán sobre el proceso argumentativo, que conduce desde la inicial información fáctica y normativa a la resolución o fallo.
El peligro mayor que amenaza a los Jueces en una democracia y en general, a todos los funcionarios públicos, es el hábito de la indiferencia burocrática, de la irresponsabilidad anónima. Para el burócrata, los hombres dejan de ser personas vivas y se transforman en números, cédulas y fascículos, en un expediente, con numerosas fojas y en medio de ellas, un hombre muerto.
¡Ay si esta indiferencia burocrática penetra entre los Jueces!¿Quién reflexiona en el paso de los dolores humanos que está encomendado a la conciencia de los Jueces?, con tan terrible tarea, ¿pueden dormir con tranquilidad?.
Sin embargo, el sistema de legalidad entendido en forma demasiado escolástica, con el ingenioso mecanismo del silogismo judicial, parece hecho a propósito para privar al Juez del sentido de su terrible responsabilidad y para ayudarlo a dormir sin angustias. ¿Qué pasaría si tenemos la pena de muerte como pena máxima? Y el supuesto que Guillermo Chanjan Ghio ha sido condenado a pena de muerte por el Juez. La sentencia ha sido ejecutada, pero era inocente; ¿Quién es el responsable de haber dado muerte a ese inocente?